Наши сайты

ОПРОС

  1. Кто, на Ваш взгляд, должен оплачивать убытки фирмы за неправомерно блокированные счета:

Новости

Фабрика идей

Кадры

Снова изменились правила кадрового учета иностранцев

09.07.2012

Яна Метелева

Компаниям, которые трудоустраивают иностранных работников, в последнее время приходится непросто: надо ориентироваться на все новые и новые законодательные изменения. Стоит сказать, что система работы с иностранными сотрудниками по нашему законодательству в принципе непростая. Очень много нюансов, законодательных нестыковок, непроработанных процедур.  О том, как работать, чтобы не усложнять себе работу лишними разбирательствами с Федеральной миграционной службой и не платить штрафы, которые, кстати говоря, могут быть очень значительными.

Важный пакет поправок начал действовать еще с 1 июля 2010 года. Изменения были предусмотрены Федеральным законом от 19 мая 2010 года № 86-ФЗ. С 15 февраля 2011 года вступила в силу очередная порция поправок, которые ввел Федеральный закон от 23 декабря 2010 г. № 385-ФЗ. И, наконец, с 25 марта этого года действуют еще изменения, которые предусмотрены Федеральным законом от 20 марта 2011 г. № 42-ФЗ.

В общем, скучать законодатели не дают. Мало того, что постоянно меняются законы. Проблема также и в том, что не успевают меняться подзаконные акты – к примеру, регламенты Федеральной миграционной службы. А именно на них ориентируются чиновники, когда непосредственно работают с компаниями-работодателями иностранцев. И пока нет четкой процедуры из-за отсутствия регламентов, подстроенных под последние поправки, действовать компаниям не так-то просто.

Можно попытаться ориентироваться хотя бы на те разъяснения, которые публикуются на  сайтах ФМС России www.fms.gov.ru и ее региональных управлений. Конечно, это не нормативные разъяснения, но хотя бы что-то. Можно распечатать их, и при возникновении разногласий с чиновниками на местах попытаться апеллировать к этим разъяснениям с сайтов. В этих ответах миграционная служба, как правило, достаточно четко и грамотно трактует закон. Из понятных соображений чиновники делают акцент на моментах, которые им выгодно подчеркивать. Но в целом такие разъяснения не приведут работодателей иностранных работников к неверным действиям.

Федеральная миграционная служба может устанавливать порядок, сроки и условия выполнения тех или иных процедур, предусмотренных законодательством. И что важно, без участия Правительства РФ. На практике это означает, что «миграционщики» имеют полное право заявить, что они трактуют закон именно так, и никак иначе. И компаниями уже будет бесполезно апеллировать непосредственно к правовым нормам. Если миграционная служба выпустила какое-то официальное разъяснение, то это не просто рекомендации чиновников, как бывает, например, в письмах Минфина. Это документ, которым будут руководствоваться при проверках работодателей.

Революционные изменения

До 15 февраля 2011 местом пребывания иностранца, где он состоял на миграционном учете, могло быть помещение, где он фактически и не проживал. Например, рабочий офис. Благодаря поправкам с 15 февраля по 24 марта 2011 года включительно компании потеряли право ставить на учет иностранцев по месту пребывания по адресу работы. Иностранец должен был стоять на миграционном учете только по месту фактического проживания в жилом или в нежилом помещении. Ведь проживать в России, как это не парадоксально, иностранцу можно и в нежилом фонде. Это разрешено подпунктом 4 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ. Работодатели находили любые дачи, бытовки, помещения, которые принадлежали им на праве собственности или аренды. Оборудовали их минимальными удобствами и ставили иностранных работников на учет там. Другое дело, что если по миграционному праву в этом нет нарушений, то пожарная инспекция или Роспотребнадзор могли компанию оштрафовать.

С 25 марта 2011 года снова можно ставить иностранных сотрудников на миграционный учет не только по месту фактического проживания. Это теперь опять следует из поправленного Федеральным законом № 42-ФЗ подпункта 4 пункта 1 статьи 2 закона № 109-ФЗ. Получается, что в качестве места пребывания иностранного сотрудника снова может выступать фактический адрес его компании-работодателя.

Но не надо забывать, что законы, которые вносили поправки и по правилам с 15 февраля, и с 25 марта 2011 года, не имеют обратной силы. Это означает, что те регистрации, которые получены для иностранцев до вступления поправок в силу, продолжают действовать до срока их окончания. Или же до того момента, как иностранец выедет за пределы России, и нужно будет вставать на миграционный учет снова.

Как я уже говорила, работодатель так или иначе несет ответственность за то, состоит ли его иностранный сотрудник на миграционном учете или нет. В этом вопросе есть еще один нюанс. Когда иностранный гражданин не состоит на миграционном учете, он обязан по закону № 109-ФЗ прийти в территориальный отдел ФМС и заявить об этом. Фактически, он должен сообщить, что находится в России с нарушением правил миграционного учета. За это сам иностранец подвержен административному наказанию – на первый раз штраф по статье 18.8 КоАП РФ от двух до пяти тысяч рублей. За вторичное подобное нарушение иностранца могут выдворить из России. А на компанию, в которой работал этот иностранец, могут наложить штраф по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ за содействие в его незаконном пребывании в России. Суммы штрафа большие – от 250 до 300 тысяч рублей. По логике ФМС России, компания содействовала иностранцу в его незаконном пребывании в России тем, что не прекращала с ним трудовые отношения.

Изменились и правила снятия иностранных граждан с миграционного учета. С 15 февраля 2011 года принимающая сторона не должна снимать иностранцев с миграционного учета. Такие поправки внесены в статью 23 закона № 109-ФЗ.

Предприятия торговли и спорта

В 2011 году привлекать к работе иностранцев не могут предприятия розничной торговли в части реализации фармацевтики и алкогольной продукции, включая пиво. Это ограничение предусмотрено постановлением Правительства от 27 ноября 2010 г. № 947. Что примечательно, компаниям, у которых есть коды деятельности по этим видам торговли, нельзя трудоустраивать любых иностранцев на любые должности. В том числе, на те, которые непосредственно не связаны с реализацией товаров. Получается, что даже если компания и не ведет розничную торговлю, а просто имеет такой код экономической деятельности, ни как генерального директора, ни как охранника иностранца взять не может. Причем, любого иностранца: и визового, и безвизового, и беларуса, и с видом на жительство. Такие выводы можно сделать из разъяснения Минздравсоцразвития России от 24 января 2011 года. У документа нет номера, но его легко найти в справочно-правовых базах по дате.

В пункте 3 постановления Правительства РФ № 947 Минздравсоцразвитию даны полномочия по разъяснению документа. Значит, революционное разъяснение от 24 января 2011 года носит нормативный характер. На него обязательно придется ориентироваться.

Ограничение по привлечению иностранных работников есть и для компаний, которые задействованы в сфере спорта. Правда, не такое строгое, как для предприятий розничной торговли. Доля иностранных работников от среднесписочной численности сотрудников компании, у которой есть коды экономической деятельности по спорту, не может превышать 25 процентов.

Высококвалифицированные специалисты

Теперь про высококвалифицированных специалистов-иностранцев, по которым тоже много изменений. Для таких работников по ходу лекции я буду использовать аббревиатуру ВКС. Их трудовую деятельность на территории России во многом регулирует статья 13.2 закона № 115-ФЗ, которая начала действовать с 1 июля 2010 года. ВКС – это особая категория иностранцев, у которых заработная плата в большинстве случаев составляет от двух миллионов рублей в год. Также ВКС должен обладать необходимыми компетенциями. Но их работодатель подтверждает для себя самостоятельно.

Для того чтобы трудоустроить ВКС, компании не требуется разрешение на привлечение иностранных работников. Квоты для таких работников не нужны. Такому специалисту нужно только разрешение на работу.

Для ВКС ставка НДФЛ уже с самого начала работы в России равна 13 процентам. Разрешение на работу и виза им выдается на три года. Причем, если иностранец уже будучи в России приобрел статус высококвалифицированного специалиста, для получения трехлетней визы необязательно выезжать за рубеж. Визу можно продлить и здесь. Для ВКС и их работодателей в России сейчас созданы максимально комфортные условия.

Но проблема в том, что не все компании имеют право трудоустраивать ВКС. Те, кто это может делать, перечислены в пункте 5 статьи 13.2 закона № 115-ФЗ. Представительства иностранных компаний нанимать ВКС не могут. Точнее, никто не запрещает представительствам платить иностранным сотрудникам больше двух миллионов рублей в год. Просто такие работники не будут считаться ВКС и иметь соответствующие льготы. Представительства должны оформлять все документы на иностранных работников на общих основаниях. Поэтому для многих компаний-представительств, которые нуждаются в ВКС, стало удобнее переоформить свой статус на аккредитованный филиал иностранной компании или российскую «дочку». Так не придется возиться со всеми разрешительными процедурами.

С 15 февраля 2011 года пунктом 1.1. статьи 13.2 закона № 115-ФЗ уточнено, кто является членом семьи высококвалифицированного специалиста. Список широкий: супруги, дети, в том числе, усыновленные, супруги детей, родители, также и приемные, супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки. Теперь все они имеют право работать на территории России.

Также с 15 февраля 2011 года компании обязаны оформлять ВКС и членам их семей полис медицинского страхования или договор на оказание медицинской помощи.

Перечень квалифицированных иностранных сотрудников

Для квалифицированных сотрудников ежегодно утверждается постановление со списком должностей, на которые квоты не распространяется. В этом году надо ориентироваться на приказ Минздравсоцразвития России от 24 января 2011 г. № 24. В списке есть новые должности. Например, инженер-технолог, инженер по автоматизированным системам управления производством, инженер по внедрению новой техники и технологий.

Важный момент для компаний, которые работают как представительства иностранных организацией. Обычно их руководителей принято называть главами представительств. Но нужно обратить внимание на то, что в список Минздравсоцразвития не включил такую должность как «глава представительства». Есть только соответствующая по своей сути должность – «директор представительства». На практике это означает одно из двух. Или компании не смогут приравнять руководителей-глав представительств к квалифицированным сотрудникам и привлекать их к работе без квот. Или же им придется переоформлять все документы, связанные с аккредитацией. Правда, есть еще и третий путь – так как документы у представительства переводные с иностранного языка, можно попытаться сделать такой перевод, чтобы в нем фигурировала только должность «директор представительства».

Разграничение иностранных сотрудников по статусам пребывания

Теперь хочу объяснить, чем отличаются статусы пребывания иностранцев в России. Это вопрос, в котором нередко возникает путаница. Хотя от статуса иностранца во многом зависит, как его правильно трудоустраивать. Итак, для иностранцев предусмотрено три основных статуса пребывания: постоянное проживание, временное проживание и временное пребывание. Такое разграничение предусмотрено законом № 115-ФЗ.

Начнем с самого привилегированного статуса – постоянно проживающий. Для работодателя важно, что иностранец с таким статусом освобождается от разрешительного порядка трудоустройства. То есть никаких уведомлений о приеме на работу отсылать компании не должны. Ставка НДФЛ сразу 13 процентов, потому что такие иностранцы – налоговые резиденты. Постоянно проживающим иностранцам не надо получать разрешение на работу.

Иностранец получает самостоятельно статус постоянно проживающего в России с помощью многоступенчатой многолетней процедуры. При получении статуса иностранцу выдается вид на жительство – документ с фото и персональными данными. Отсканированные образцы помещены для ознакомления на сайте УФМС по г. Москве www.fmsmoscow.ru в разделе «Юридическим лицам» далее «Образцы документов». Вид на жительство иностранец должен предъявить работодателю при устройстве на работу. При этом основной паспорт и само гражданство у иностранца сохраняются.

Предположим, в компанию пришел устраиваться постоянно проживающий в России иностранец. Кроме вида на жительство у него обязательно надо проверить регистрацию. Она должна быть по месту жительства и отражена или в виде на жительство, или в паспорте. Если регистрация не совпадает с регионом, где иностранец будет работать, тогда по прошествии семи рабочих дней он должен встать на миграционный учет по адресу, близкому к работе. Это предусматривает статья 20 закона № 109-ФЗ.

Переходим к временно проживающим иностранцам. Это те, кто получили разрешение на временное проживание на срок три года. Это отражается в паспорте в виде штампа прямоугольной формы, который ставится в управление ФМС по региону. Таким иностранцам нужно получать разрешение на работу. Оно должно быть получено только в том регионе, который выдал разрешение на временное проживание. То есть жить и работать можно только в одном регионе. В том, который выдал оба разрешения. Если работодатель не проверит это, то его могут оштрафовать по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ на сумму от 250 до 800 тысяч рублей. Но только если ФМС докажет осведомленность компании о том, что в этом регионе временно проживающий иностранец работать права не имеет.

Как себя работодатель может обезопасить. По статье 65 Трудового кодекса РФ – а им, кстати, регулируются и трудовые отношения с иностранцами – они должен предъявлять при приеме документ, удостоверяющий личность. Выходит, иностранец имеет право предъявить не только разрешение на временное проживание, но и свой паспорт. Тогда работодатель может откопировать паспорт, внести сведения из него в карточку № Т-2 и попросить иностранца и кадрового работника заверить данные подписями. Своей подписью иностранец подтверждает, что предоставил при приеме на работу именно паспорт. Но все же я подчеркиваю: лучше удостовериться, что иностранец имеет право работать в регионе. Никому не нужны проблемы при миграционных проверках.

Предположим, работодатель выясняет, что иностранный сотрудник не имеет право на работу в регионе. Тогда действия следующие. Компания в любом случае должна прекратить с этим иностранным работником трудовые отношения. Основания зависят от того, когда именно иностранец не имел права работать в регионе, где находится работодатель. Если уже на момент заключения трудового договора, то увольнение будет по пункту 11 статьи 77 Трудового кодекса – «нарушение правил федеральных законов, если это нарушение исключает возможность продолжения работы». Если же иностранный сотрудник потерял право работать в регионе уже после заключения трудового договора, тогда работодатель будет опираться на пункт 9 статьи 83 ТК РФ – «истечение срока специального права, которое влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору».

И, наконец, мы подошли к временно пребывающим иностранцам. У них нет и не должно быть ни вида на жительство, ни разрешения на временное проживание. Если иностранец из стран СНГ, то он может находиться в России до 90 суток. Причем, в течение этого срока он может как работать, так и не работать. По истечении этого срока, чтобы работать в России, ему надо получать разрешение на работу.

Если иностранцу требуется виза, то процедура другая. Для таких иностранных граждан въезд в Россию сопряжен с оформлением приглашения от работодателя или заказчика работ, услуг. На основании этого приглашения оформляется виза, которая уже по приезду в Россию продлятся на срок максимум год. Визовым иностранцам тоже нужно иметь разрешение на работу.


Обсудить на форуме